打击网络谣言之司法解释再评析

核心提示:201 年9月初，最高人民法院召开发布会，公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。

201 年9月初，最高人民法院召开发布会，公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。一时之间，众声喧哗。官方媒体对该《解释》大多表达友情相挺之意，但在民间及学界，质疑和反对的声音亦不在少数。如果站在一个更宽阔的历史背景里观察，就会发现，这部司法解释的出台，只是整饬互联言论空间的持续努力之一。在此前后，伴随着若干络大V的倒下，言论整治行动在收到明显的噤声效果的同时，也收获了巨大的争议。尤其是甘肃张家川少年被刑拘事件的发生，使得这部以 转发500次入罪 闻名的司法解释再次被置于舆论的风口浪尖之上。

视距的拉长和时间的沉淀或许可以使我们对事态有更好的认知。是以，半年之后的今天再回过头来审视这部引发了巨大争议的司法解释，认可也好，批评也罢因此新的反倾销税实施对韩汽车板出口影响不大。至于其它建筑钢材等产品，相对来说都更多一份理性而更少一些情绪性。

《解释》的出台正当其时

可以说，这部以整饬互联言论为目的的司法解释的出台无疑是必要而迫切的，说其 正当其时 恐怕也并无不当

首先一点，互联言论空间出现了若干违法乱象，借用官方对此的描述： 近年来，利用信息络实施的各类违法犯罪活动日渐增多，特别是利用互联等信息络进行造谣诽谤的违法犯罪现象比较突出......因此广大人民群众深受其害，社会各界对此反映强烈，一致要求依法严惩利用信息络实施的造谣诽谤等违法犯罪活动。 分析其间的话语逻辑，无论是 日渐增多 还是 比较突出 ，均可在相当意义上证明严肃法制的必要性。然而， 各界反映强烈 ，特别是 一致要求 的论述，则显得有些突兀了。毕竟， 各界 也好， 一致 也罢，均应有实证意义上的调查统计数据作为支撑，若非如此，则民众恐怕又会在不知不觉中 被代表 了一回。

其实，《解释》的出台还有一层意蕴。最近几年，以微博和为代表的新兴自媒体平台对言论管制提出了全新的挑战，传统的管制模式和监管通道亟需与时俱进，这应是此番出手以《解释》整饬互联言论空间的重要动因。

为什么不采取专门立法或进行立法解释，而选择以最高人民法院和最高人民检察院的名义出台司法解释？一方面，专门立法的时机可能还不成熟，有关的社会情势还在变化；另一方面，因于体制的惯性，相较于立法解释，制订和出台一部司法解释的成本可能要小很多，操作性也更强。关于司法解释这种中国特色的独特模式本身的问题我们后面再讨论。

围绕《解释》的

两个关键争议

《解释》最惹人非议之处，不外有二。

其一，根据《解释》第二条第一款的规定，利用信息络诽谤他人， 同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的 ，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的 情节严重 。这种明确的量化规定的合理性引起了舆论的质疑。

为什么偏偏是5000次和500次？为什么不是4999次或499次？最关键的问题在于，自媒体平台的信息传播具有某种不确定和不可控性，无论是被点击、浏览的次数还是被转发的次数，都不是信息发布者所能决定的。由于受众的差异性和多元化，同样的点击、浏览次数和转发次数可能在小众和大众范围内会有天差地别的传播效果和舆论影响。故而，不对有关事实结合具体案件作具体分析，而一刀切地予以量化规定，这种做法虽然看似明快，但也粗糙得很，甚至根本就经不起推敲。

其二，《解释》的第五条载明： 利用信息络辱骂、恐吓他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，依照刑法第二百九十三条第一款第（二）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。编造虚假信息，或者明知是编造的虚假信息，在信息络上散布，或者组织、指使人员在信息络上散布，起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的，依照刑法第二百九十三条第一款第（四）项的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚。 这一条款的信息量很大，引起的争议更大。

主要原因在于：这一《解释》等于擅自扩充了《刑法》关于 寻衅滋事罪 的适用范围，不仅将互联这一虚拟空间界定并等同于一般现实世界中的所谓公共场所，而且将虚拟空间的言论表达也视为真实世界中的 辱骂、恐吓、散布、起哄闹事 等。然而，虚拟空间与现实世界毕竟不同，刑法典原本条文中对在公共场所寻衅滋事行为的规定，是否能够通过解释扩展适用于络虚拟空间，尚有疑义。当然，学界对此的看法也是分歧的，在大量的讨伐批判的声音之外，也有以曲新久教授为代表的 肯定派 。孰是孰非，难以一言论断，但《解释》擅自扩大了原本刑法条文的适用范围则是不争的事实，这一做法是否允当，是否僭越了《解释》的权限而在事实上堕入了 造法 的迷途，与 根据刑法制定本解释 的初衷又是否自相矛盾，这些都是可以讨论、反思乃至检讨的。

《解释》未来

应如何适用？

尽管伴随着巨大的争议，但在现有的制度和体制框架下，司法解释一旦公布，对司法机关的适法活动即具有现实的拘束力。因此，在《解释》一夕废止可望而不可及的情况下，如何最小化其副作用而最大化其正效用，就是一个学界和实务界都须认真考虑、慎重对待的问题。

笔者以为，《解释》所对治的极端络言论，究属少数，与言论自由的基本权利之维护与保障相比，毕竟不在一个价值位阶上。或者也可以说，《解释》的初衷是为了维持一定的社会秩序，其所申张的是所谓秩序的价值，而言论自由作为公民的基本宪法权利，其所透现的乃是自由这一法律上的最高价值。因此，所有以秩序的名义损夺自由的规则都是值得警惕的，也都必须符合所谓的比例原则。在此意义上，笔者认为，未来《解释》的适用应遵循刑法上的所谓谦抑原则。也就是说，要严格限定其适用条件和适用范围，时刻警惕有关解释条款被滥用的危险。为此，可以考虑发布一批有代表性的指导性案例，以使相关条文的适用和事实的处置更加有的放矢，像诽谤这种一般由当事人自诉的案件不可随意扩大其公诉范围，尤其要注意避免再次出现张家川少年无端被刑拘的类似事件。

另外，作为立法机关的全国人大及其常委会，也应切实负起立法和释法的。在类似的易引起争议的司法解释制定和出台的全过程履行监督职责，甚至在一定情况下还应审查和纠正不当的司法解释。这种制衡和监督，既是现代政治生活的常态，也是权力健康运行和民权得由保障的内在要求曼德拉领导罢工运动。

对 司法解释

本身之检讨

两高 对于《解释》的研究和出台，相信是慎重的。在络上一片风声鹤唳之际，有人翻出了 子产不毁乡校 的典故，有人重提 防民之口，甚于防川 的古训，殷殷之意，自不待言。

除此之外，还有一个问题值得检讨，那就是 司法解释 现象本身。依一般法理和大陆法系传统国家的一般做法，立法权归于立法机关，司法机关不得享有或行使立法权。中国近代以来的法律改革均沿袭大陆法系立法、司法严格二分的路径，现行的法律体制同样没有赋予司法机关径行造法或任意释法的权限。也因此，必须要时刻警惕 司法解释 对于立法的不当解读和僭越。

在世界范围内，司法解释一般仅是司法机关针对个别案件的法律适用问题的解释，其效力亦严格局限于个案，而不具有普遍的规则意义。而中国现行的司法解释，不仅是具有普遍法律约束力的规则文本，而且很多时候僭越了原始的立法文本，事实上设定了新的规则。也因此，有的法学教科书干脆就把司法解释也列为中国的正式法律渊源。司法解释的强势与扭曲实践会伤害法制伦理和法治生态，应予以纠正和改革，并结合案例指导制度，重新界定司法解释的角色并严格限缩其适用范围。

站在不同的立场，就可能会有不同的认知和解读。然而，其背后所昭示的价值冲突，对于每一个人来说，均是利害攸关，无可回避。自由还是管制，这是一个问题，而答案，就在你我的心里。